员工因为用人单位以外的第三人侵权，造成工伤，是否可以既主张工伤保险待遇，又要求第三人承担民事赔偿责任呢？下面跟小编来看看这则案例~

案情介绍

2016年

11月，谢师傅开始在建德市一家环境卫生管理所从事清洁工作。在雇佣关系存续期间，卫生管理所没有为谢师傅缴纳工伤保险。

2017年

2月18日20时，谢师傅在建德市大同镇一个路段推移垃圾桶时，被李师傅驾驶的货车撞倒，造成谢师傅当场死亡。

5月23日，当地人社局认定谢师傅所受伤害为工伤。后谢师傅近亲属以工伤保险待遇纠纷为案由，将卫生管理所诉至建德市人民法院，请求法院判令卫生管理所支付工伤保险待遇70万元（包括一次性工亡补助金、丧葬补助金）、供养亲属抚恤金5万元。

10月31日，建德市人民法院支持了原告的诉讼请求。

争论焦点

卫生管理所不服该判决，上诉至杭州市中级人民法院，认为一方面原告已从李师傅处获得相应的交通事故赔偿款，另一方面谢师傅属于超过退休年龄的特殊就业主体，根据相关规定谢师傅不具备参保资格，因此不应享有工伤保险的保险利益。

杭州市中级人民法院认为，案涉交通事故责任纠纷一案的判决尚未生效，且无证据证明谢师傅已享受基本养老待遇，故驳回卫生管理所的上诉，维持原判。

法律分析

从司法实践上，浙江省早在2009年就统一了执法标准。因交通事故或者其他形式的第三人侵权致使受害人遭受损害的，存在着受害人既可以依据最高人民法院人身损害赔偿司法解释请求侵权赔偿，还可以根据工伤保险条例的规定请求用人单位承担工伤赔偿责任的重叠。

实践中，存在着三种不同的处理模式：

一是替代法，即总额补差法；

二是部分替代法，即在交通事故赔偿项目及工伤保险待遇项目中，某些项目不能重复计算，某些项目可以各自计算；

三是并存法，即交通事故赔偿与工伤保险待遇并存。

此前浙江省采取的就是部分替代法。

《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第七条规定了因第三人侵权认定为工伤的待遇处理办法。

在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。

但2018年1月1日起实施的《浙江省工伤保险条例》调整了工伤保险待遇政策，针对工伤补偿和民事赔偿的竞合问题，首次明确了总额补差规则。实际上，工伤保险系社会保险而非商业保险的一种，其作用在于转嫁用人单位的用工风险。而填平原则又是我国民事赔偿的基本原则之一。由此可见，无论是工伤赔偿还是民事赔偿，其目的均在于填补受害人的实际损失，因此受害人或其近亲属获得的赔偿总额应与其实际损失相当，故赔偿损失应实行总额补差规则。

关于交通事故赔偿与工伤待遇总额补差：

《浙江省工伤保险条例》第三十二条明确规定，因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。

工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。